540【九维评】，最高法需要什么样的智慧？

九维时评

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 用智慧

点亮人生    

为了一块钱的工作岗位，川普同志战斗力爆表，从川建国秒变斗战胜佛齐天大圣。很不符合功利主义原则，收益与付出严重不对等。前几天美帝最高法驳回德州关于大选的起诉时，就有不少朋友问姐怎么看？姐在直播中简单说了一些看法，今天认真谈一下：什么才是驳回的正确姿态？最高法应该具有怎样的智慧？

一、追剧

先说下为什么我们要追美帝大选，因为太特么比美剧还精彩万倍啊！高法以“程序和资格”理由驳回德州的诉讼，据说投票比例是7比2。其中，川普推荐的3名大法官全部赞成“驳回”，而反对驳回的2名大法官，全是布什总统提名上任的——布什家不正讨嫌川普吗？这剧本台词不对啊……就算编剧魔幻电影，姐也不敢这么编啊！但是现实居然可以如此任性、操蛋、刺激……结论就是：美剧不追也要追大选剧啊，人生能碰到几个见证历史的机会？ 言归正传，这次美帝大选的焦点是什么？是有木有作弊。这是我们吃瓜群众最想知道的。结果，官司打了一箩筐，没有一件去核查事实，全他妈围绕着“程序和资格”在绕圈子——给我们真真普及了一把美帝的“法律程序”大全，让姐终于见识了地球上最高逼格的“踢皮球”是什么样子。估计连高俅同志亲自来吃瓜，都会自叹不如。

这里，我们先补充几个关于政治与法律的常识：1、政治属于公共产品，它的运作与大众休戚相关，所以理论上需要透明运行，不允许有“黑箱”。也就是说，大选如果有作弊嫌疑，是需要嫌疑方澄清的。2、公共产品的诉讼原则和民事不一样。民事诉讼是“谁主张谁举证”，但是公共产品是“谁占有证据谁举证”——否则你就永远别想打赢行政官司——不少人用民事举证去看待公共产品，还装着很懂法律的样子说：你说作弊，你拿出证据来！卧槽，怎么能我拿出证据来呢？投票机又不在我手里。3、公共产品的特性，决定了“它是能够查清楚的”，只要去查。就像此次美帝大选，最坏就是一张一张核查选票嘛——肯定能查清楚，最多就是时间问题嘛。 可能你会说：时间紧迫，不等人啊！这就对了，人类大部分困境，不就是形势与时间的矛盾吗？此时需要的就是“智慧”了——摆在美帝最高法院面前，其实就是这道题。

二、思维转换

很多朋友要姐判断美帝大选有木有作弊，姐都回答：嫌疑太大，需要澄清。为什么呢？都不说奇怪的几个州同时停票，同时玩出拜登曲线——这属于细节，需要进一步详细核实。姐就说对人的判断：和学霸希拉里相比，拜登无疑是个学渣，结果这个学渣躲在地下室里，就魔幻般的当选了——给我们阐释了“躺赢”的超级境界。确实不是一般人能理解的。最重要的是，面对大选的作弊指责，被指责方始终没人出来做澄清和解释——我们只看到各种来自媒体的猜测性解释，以及来自法院的各种踢皮球程序。当然，还有来自自媒体的各种作弊视频，证人证言满天飞……所以，结论就是：要么作弊了，要么川普收买了一批人给他做伪证。总有一款是真的。 现在我们回到法律的话题，在时间紧迫的情况下，高法应该怎么做才是智慧呢？在看到德州诉讼时，姐就琢磨：怎么又是程序诉讼，想从程序违宪推翻嫌疑州的选举结果——怎么就不去提起真相核查呢？美帝也太特么喜欢玩程序了！其实法律最终还是为真相服务的，只有真相可能查不清楚时，才用程序去规范——也就是说，程序正义是为了让真相更好地呈现，并非程序正义可以超越真相。所以姐当时认为，德州的诉讼应该被驳回。但是驳回需要技术和智慧。打死谁，姐都没想到，高法居然搞踢皮球，用资格和程序驳回的。一点也没有智商含量——什么叫法律的智慧？就是一旦形成文本，能让所有人一看：卧槽，太特么公正严明，心服口服了。但目前的高法显然没做到这一点。他们生硬直接的驳回，马上引起了民怨。于是爱上街的美帝人民又跑到华盛顿街上抗议了，德州甚至扬言要脱离联邦……这就是缺乏智慧的后果。 当然，从好的方面猜测，时间紧确实是困境。高法在如此短的时间内万一查错，可能后果更严重，轻易叫停嫌疑州的选举，有可能会打成一团乱战，搞好几年都在扯皮……所以他们宁愿踢皮球。但是，所谓智慧，本来就是要在困境中破局啊。不能站着说话不嫌腰疼，姐还是给出个技术解决方案：做个假设，假如姐来驳回，会这样驳：1、有条件驳回：要求嫌疑州出一个选票真实性的“担保责任人”（比如州务卿），以解决其他州的疑惑——只要担保人宣誓“选票”真实，愿意为此承担责任，即可驳回德州。2、事后核查：敦促建立独立调查机构，慢慢核查清楚情况。在有担保责任人前提下，花多少时间都没关系了。 解释一下为何这样驳回：因为担保人有连带责任，万一后面查处有大规模舞弊，那就惨了。所以，作为担保人，他必然慎重担保，要衡量清楚是否愿意“为别人做总统，自己承担风险”——今天嫌疑州的问题，都是以“州集体”的名义在承担责任——那么我们都知道，这其实就是没有责任人，所以，落实责任人是关键。别看那些州务卿现在慷概激昂，你叫他个人做担保人，保管他们立马谨慎起来——只要他们敢站出来做担保人，姐马上就能相信他们选举的真实性。琢磨下，这样驳回，川普也没法不服吧？大众更是认可最高法的权威和智慧——这其实就是把时间思维，转换为责任思维。在处理时间紧迫、分不清楚真假情况时，这样的转换，灰常有必要。
我们以前谈过，把时间思维转换为空间思维。今天谈到转责任思维——在时评中谈思维，是我们一贯的主旨。智慧就是在各种思维中不断转换和拐弯的能力。姐一直认为美帝大法官是这个星球上最智慧的人，之前甚至暗中盼望：他们能给出一个更智慧、更拐弯的驳回判词，一下让姐欣赏到智慧之美……怎么也没想到，会看到一帮中规中矩的技术官僚，毫无智商含量的驳回。真有偶像破灭的感觉，心哇凉哇凉的碎了一地！

三、牛人马歇尔

军队和法律是国家重器。军队主要比力量；而法律是比“信誉”——人们相信法律，它才有权威。如果不相信，它就是摆设。由于规则是死的，而人性太复杂——用成文法条文，无法涵盖千奇百怪的社会人生，所以英美主要采用的是判例法——在原理共识的基础上，可以引申出各种判例，以涵盖多样的生活。判例法最重要的是：需要智慧。尤其是遇到以前没有遇到的情况时，你得知道如何剥开迷雾，清晰地抵达真相。 美帝之所以成为法律典范，就是以前的高法在处理一个一个前所未有的案子时，所体现出来的智慧。积累到今天，就成就了美帝高法的智慧之名。我们举个栗子。美国历史上任期最长的首席大法官约翰·马歇尔，就是一个充满智慧的牛人。早年当过兵，打过仗，后来半路出家学了法律。由于政治敏感，还做过议员、国务卿。在亚当斯总统离开白宫前，突然把他从国务卿位置，提名并推荐到了最高法院担任首席大法官……当时的主流媒体就极尽嘲讽，认为他是亚当斯总统放在最高法院的一条狗。实话说那时，亚当斯总统确实也不讲武德，为了给后任总统添堵，他还紧急让马歇尔任命多位联邦党人为地区法院法官——这些法官的任命状是加班加点连夜签署的，所以被媒体讽刺为“午夜法官”。由于时间太仓促，直到截止日期，仍有17份任命状未及送出。新任总统杰斐逊一来，就叫新国务卿麦迪逊同志扣留了这些任命状。其中就有马伯里同志的任命状。无法拿到任命状的马伯里，于是纠集其他人起诉，请求联邦最高法院判令麦迪逊颁发任命状。你看，马歇尔上任的第一个案子就是这么纠结，他自己来不及下发的任命状，被扣了，要想下发，他就需要用司法权去直接抗衡行政权。怎么办？据说，他谨慎地作了一个试探：要求麦迪逊解释一下，扣发任命状的理由。结果麦迪逊同志根本不尿他——这就表明，如果他强行判决，很可能是一纸空文，高法的权威也会受到极大的损害。最后，机智勇敢的马歇尔同志做出了一份斩钉截铁而又不需要任何人执行的判决：“该院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成。”所以任命有效：“本院认为：马伯里有权利得到委任状：拒发委任状侵犯了他的权利，他的国家的法律为此对他提供救济。”但是，在最后，他又话锋一转说，最高法院无权发出法院强制执行令。因为判给马伯里补偿不在最高法院的职权范围内。为此他审查了相关法律，做出其他法律与联邦宪法冲突时无效的原则。该判决使最高法院获得了极为重要的司法审查权——要知道，马歇尔所处的时代，美帝刚建国不久，三权分立的构架虽然搭了起来，但是很粗糙。建国先贤汉密尔顿说：“司法部门既没有军权，又无财权，不能支配社会与财富，不能采取任何主动行动。”因此它“是分立的三权中最弱的一个”。怎么搞，大家都没数，一不留神就会成为摆设——要不麦迪逊同志也不会不尿他了——马歇尔却把危机变为机遇，用智慧玩出了司法审查权，这在当时美国联邦宪法中找不到任何依据（或者说找不到明文规定）。但是，这个判例判决后，由于各方都信服。包括麦迪逊同志也认可了……于是，最高法院就获得了判定各项法律是否违宪和审理下级法院决议等重要权力。奠定了三权分立中，司法权的基础。

马歇尔法官像。

从这个半路出家的法律人手里，我们看到智慧闪闪发光。马歇尔当时也是遇到新闻媒体及舆论的群殴和群嘲。但他不辩解、不媚俗，坚定地做他认为正确的事——他本来就是亚当斯总统用不讲武德方式临时任命的，亚当斯总统的本意也是希望他用“司法权”去看住行政权，不让行政权滥用，所以有啥好辩解的？他的身份和动机不重要，重要的是，他要把事情做对——新兴的美国需要用司法权去监督行政权。马歇尔以坚韧不拨的力量，披荆斩棘，推进司法权力量的扩大，为美帝强大奠定了坚实的法治基础。美帝之所以能成为法治国家的典范，马歇尔是最重要的奠基人。那么，他为美帝奠定了什么样的法治基础呢？引用后世一位美国学者评价马歇尔的司法理念：“在其漫长的法官生涯中，有两个持久不变的理念主导着马歇尔：一是联邦国家的主权，二是私有财产的神圣不可侵犯。”这两个理念是美帝司法的核心理念，巧妙拿到宪法的最终解释权，不过是马歇尔对这两个理念的具体运用——今天的美帝高法之所以如此具有权威感，甚至能给美国历史发展纠偏，都是拜马歇尔所赐。需要说明的是，如果马歇尔没有做过国务卿，对国家体系运作有清晰的认知，他恐怕做不到如此智慧。这说明，智慧来自法律之外。光会背法律条款是不行的。

四、司法权

美帝法律的权威，就是有一大批像马歇尔这样充满智慧的法律人，一点一点通过判例积累起来的。后来，美帝越来越重视司法权。于是最高法官的选拔开始变成完美的审查——学历、经历、工作纰漏……由于对专业的要求太高，反而很容易选出四平八稳的技术型法官。导致智慧不足。我们再举个栗子：新闻史上比较著名的几个“关于言论自由的案例”，比如1964年《纽约时报》诉沙利文案，小威廉·布伦南大法官的判词：“政府官员名誉受损，并不意味着我们要以压制自由言论为代价进行救济”。1971年“科恩诉加利福尼亚州案”，哈伦大法官的判词：最高法院认为在公共场合用粗话表达政治意见也属于言论自由的一种。“一个人的粗话可能是另一个人的抒情诗。”——想到这些美妙的判例，再想想如今政治正确的环境下，很多话都不能说了，不由得感慨万分。
还是回到正经栗子：在新闻史上，布伦南大法官也是个闪闪发光的名字。除了沙利文案，他最经典的判例是“焚烧国旗案”。一个叫约翰逊的同志，在抗议政府的游行中，一怒之下，把市政厅大楼的美国国旗烧了……根据德克萨斯的州法，约翰逊被判“亵渎圣物”和“扰乱公共治安”罪，处有期徒刑一年，罚款2000美元。约翰逊不服，官司打到最高法院。最高法院认为：如果国旗是美国象征圣物，不能“亵渎”，那国徽是不是？国歌是不是？总统画像是不是？……这就禁忌太多了。所以“容忍焚烧国旗这样的批评，是美国力量的象征和源泉”、焚烧国旗也是公民行使言论自由的方式——也就是说，国旗要保护那些蔑视它的人。 实话说，这份判词没什么问题，它极大的扩展了言论自由的范围。是新闻史上封圣的判例之一，偶像级别的。但是多年后的今天，姐再读它时，却发现了瑕疵：那面国旗，财产权是属于谁的？难道烧了不赔偿吗？不能为了表达愤怒，就去烧别人的东西吧？这不是钱多少的问题的，而是财产权和自由权力冲突时，确权与赔偿很重要——没有财产权的保护，那自由也会变成虚的——显然，当时的大法官们忽略了这个问题。它的后果就是，游行愤怒时，有的人就去表达破坏别人财产、公共财产的欲望——比如今天，那些黑命贵游行时，就去破坏公园的雕像、路边的塑像、甚至抢劫商店等。 姐的意思是，布伦南大法官也是影响历史进程的大法官，他有着非常专业的法律履历和能力，但是跟马歇尔大法官相比，智慧已经缩水了。
到同性恋蛋糕案时，美帝大法官只会强调自由，已经把财产权完全丢了，严重偏离了美帝司法的根基（注，该案《自由与灭亡》我们前面写过，这里不多说），已经可以看出，法律开始搞政治正确，变得媚俗了。最后回到德州这个案子，其实已经涉及美国宪法中的基本问题了，关注度如此之高，民意如此分裂，法院有如此深厚积累的威望——此时，特别需要的就是如马歇尔大法官那样的，能把危机变机遇的高级智慧。不在乎别人说什么，而在乎怎样做才对——可惜我们没看到。我们只看见了踢皮球。

五、画蛇添足

 总结下，这个世界越来越复杂，冲突越来越多，可惜身居高位的人却越来越庸俗。我们注定处在动荡中。说实话，老川刚当选时，姐对他印象很差——当然，全是来自主流媒体的报道。后来发现，相比传统政客说话不算数的品行，老川居然是个说话兑现的商人总统，让人耳目一新。（当然，申明下：他对中国的贸易战我是坚决反对的。）不过姐也理解，那些支持拜登的人，觉得老川太闹腾了，希望尽快恢复以前的“岁月静好”。谁当总统姐不敢断言，能断言的是：岁月静好，大概率是回不去了。

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